未注冊(cè)商標(biāo)的困境和保護(hù)

某注冊(cè)于上海的甲企業(yè)，使用“A”&nbsp未注冊(cè)商標(biāo)于其生產(chǎn)的月餅商品，使用多年，其產(chǎn)品主要范圍在上海區(qū)域內(nèi)，并具有一定知名度；某外地注冊(cè)的乙企業(yè)，商號(hào)為“A”，新近獲得“A”注冊(cè)商標(biāo)，注冊(cè)類別包括月餅商品。
　　這種情況下，在上海地區(qū)，甲企業(yè)和乙企業(yè)的“A”牌月餅如何區(qū)分？如此，甲企業(yè)是否不能繼續(xù)在其月餅商品上使用“A”&nbsp未注冊(cè)商標(biāo)呢？
　　根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》規(guī)定，就前述情形，于法，甲企業(yè)不得繼續(xù)使用該商標(biāo)，否則構(gòu)成侵權(quán)；于情，甲企業(yè)不繼續(xù)使用該商標(biāo)，則其賴以生存的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)難以為繼，可能事關(guān)企業(yè)存亡，再就是甲企業(yè)在先使用“A”商標(biāo)歷經(jīng)多年而打造出的聲譽(yù)就此消亡，也讓人覺得不公和可惜。由此引開的未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)問(wèn)題一直為實(shí)務(wù)界人士探討，筆者也談一二。
　　對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第九條規(guī)定禁止商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突；第十三條規(guī)定禁止使用復(fù)制、摹仿或翻譯他人的馳名商標(biāo)（不論注冊(cè)與否）；第三十一條規(guī)定申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)“不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”；第四十一條規(guī)定“已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反第十三條、第三十一條規(guī)定的”，商標(biāo)所有人和利害關(guān)系人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。
　　2003年起，有關(guān)部門開始著手修訂現(xiàn)行《商標(biāo)法》。修訂中的《商標(biāo)法》對(duì)在先商標(biāo)繼續(xù)使用權(quán)設(shè)置了一個(gè)條件兩個(gè)限制：一是需具有在先使用的事實(shí)，且必須是在與注冊(cè)商標(biāo)相同或類似的商品或服務(wù)上“善意連續(xù)”地使用；二是繼續(xù)使用的范圍限制在他人注冊(cè)商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)前所使用的商品或服務(wù)，而不能任意擴(kuò)大。
　　未注冊(cè)商標(biāo)在先使用權(quán)的立法價(jià)值在于保護(hù)雖然沒有注冊(cè)但已經(jīng)在市場(chǎng)上有一定聲譽(yù)的商標(biāo)在先使用人的利益，實(shí)現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)和先使用權(quán)人間的利益平衡。就此方面，針對(duì)修訂中的《商標(biāo)法》規(guī)定，筆者有若干看法。
　　首先有必要限定繼續(xù)使用范圍。修訂中的《商標(biāo)法》將未注冊(cè)商標(biāo)使用權(quán)限制在原先使用的商品或服務(wù)上，區(qū)別于注冊(cè)商標(biāo)所注冊(cè)類別上的使用權(quán)，體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)的優(yōu)越性一面；另外不至于過(guò)分地影響到注冊(cè)人的利益。
　　其次，適用繼續(xù)使用權(quán)的條件過(guò)于寬松。修訂中的《商標(biāo)法》沒有規(guī)定“有一定的影響”為未注冊(cè)商標(biāo)繼續(xù)使用的前提條件,這有利有弊。有利的一方面在于減少了對(duì)語(yǔ)焉不詳?shù)摹耙欢ㄓ绊憽钡呐袛啵徊焕�的一方面在于過(guò)于寬松的條件，不利于市場(chǎng)加快優(yōu)勝劣汰，也體現(xiàn)不出商人注冊(cè)商標(biāo)的最終目的——做大做強(qiáng)。
　　此外，應(yīng)排除對(duì)繼續(xù)使用權(quán)的地域限制。修訂中的《商標(biāo)法》沒有規(guī)定“地域范圍”。我們茲以借鑒一些外國(guó)法，有的國(guó)家將未注冊(cè)商標(biāo)的繼續(xù)使用權(quán)限制在“特定區(qū)域”內(nèi)，筆者認(rèn)為不作地域限制，有利于促進(jìn)商品和服務(wù)的流通，也不妨礙真正優(yōu)秀的商品或服務(wù)的市場(chǎng)擴(kuò)張。
　　最后，對(duì)于“善意連續(xù)地使用”含義未明。修訂中的《商標(biāo)法》規(guī)定以“善意連續(xù)地使用”為在先商標(biāo)繼續(xù)使用的條件，但何謂“善意”和“連續(xù)”，不定義或定義不清，將增加實(shí)踐中的紛爭(zhēng)。