商標(biāo)中通用名稱(chēng)的認(rèn)定規(guī)則

通用名稱(chēng)是指某類(lèi)商品或者服務(wù)的名稱(chēng)，包括行業(yè)內(nèi)的規(guī)范名稱(chēng)和商業(yè)實(shí)踐中約定俗成的別稱(chēng)、簡(jiǎn)稱(chēng)、俗稱(chēng)等。通用名稱(chēng)屬于“共用名稱(chēng)”（common&nbspterm），僅能標(biāo)示商品或服務(wù)的種類(lèi)，無(wú)法發(fā)揮類(lèi)似商標(biāo)那樣指示商品或者服務(wù)來(lái)源的功能，如“福爾馬林”是甲醛的通用名稱(chēng)、“PDA”是掌上電腦的通用名稱(chēng)。正是通用名稱(chēng)這種“共有財(cái)產(chǎn)”的性質(zhì)，使得消費(fèi)者僅憑通用名稱(chēng)無(wú)法確定商品來(lái)源。通用名稱(chēng)如被少數(shù)經(jīng)營(yíng)者壟斷，將大大增加消費(fèi)者選購(gòu)商品的搜索成本，因此世界各國(guó)法律均禁止將通用名稱(chēng)以商標(biāo)注冊(cè)的形式私有化。
新《商標(biāo)法》第十一條第一款規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：（一）僅有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；（三）其他缺乏顯著特征的。”我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)通用名稱(chēng)的認(rèn)定并無(wú)明文規(guī)定，法律實(shí)踐中的認(rèn)定依據(jù)主要來(lái)自3個(gè)方面：一是國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，二是同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者約定俗成、普遍使用的名稱(chēng)和專(zhuān)家意見(jiàn)，三是專(zhuān)業(yè)工具書(shū)、辭書(shū)等公開(kāi)出版物中記載的內(nèi)容。
筆者認(rèn)為，商標(biāo)中通用名稱(chēng)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)遵循以下四個(gè)規(guī)則。
第一，在認(rèn)定時(shí)，“消費(fèi)者的普遍認(rèn)知”比“辭書(shū)、工具書(shū)等公開(kāi)出版物”更重要。
美國(guó)長(zhǎng)期的司法實(shí)踐表明，判斷商標(biāo)顯著性和通用名稱(chēng)的認(rèn)知主體應(yīng)當(dāng)是相關(guān)消費(fèi)者。美國(guó)第三巡回法院曾明確指出：“是相關(guān)消費(fèi)者，而不是法院來(lái)決定這個(gè)詞語(yǔ)到底是不是指示一類(lèi)產(chǎn)品。”我國(guó)在司法實(shí)踐中，對(duì)消費(fèi)者的普遍認(rèn)知也比辭書(shū)、工具書(shū)等出版物的佐證更為重視。這是因?yàn)檗o書(shū)等公開(kāi)出版物由于撰寫(xiě)主體不同，對(duì)同一事物的認(rèn)知存在差異，在編纂成書(shū)過(guò)程中與人們“約定俗成”的看法相悖的情形并不鮮見(jiàn)。例如，在21金維他案中，盡管《中國(guó)藥品標(biāo)準(zhǔn)品種匯編》和《江西省藥品標(biāo)準(zhǔn)匯編》中均把21金維他片載為中文通用商品名，但法院仍堅(jiān)持商品的通用名稱(chēng)應(yīng)該按我國(guó)《商標(biāo)法》的規(guī)定理解和認(rèn)定。
第二，通用名稱(chēng)的認(rèn)定地域不必及于全國(guó)，但也不可范圍過(guò)小。
在蘭貴人商標(biāo)案中，法院認(rèn)定“蘭貴人”為茶葉的通用名稱(chēng)。雖然“蘭貴人”只是主要存在于福建、廣東、廣西、海南、云南等五省區(qū)的茶品，但其與生俱來(lái)的地方特色——發(fā)端于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、福建，得到沿海各省區(qū)的廣泛認(rèn)可，持續(xù)時(shí)間達(dá)八九年，雖然沒(méi)有及于全國(guó)，但屬于至少南方五省區(qū)茶葉行業(yè)普遍共同使用的茶品名稱(chēng)。
相反，對(duì)于使用范圍過(guò)小的商品名稱(chēng)，則不宜認(rèn)定為通用名稱(chēng)。在“子彈頭”案中，案件當(dāng)事人三鷹公司提交的證據(jù)僅可證明在河南省柘城縣和貴州省遵義地區(qū)有辣椒品種被稱(chēng)為“子彈頭”，但辣椒是我國(guó)一種常見(jiàn)的農(nóng)業(yè)作物，許多地方都廣泛種植，三鷹公司并未提交證據(jù)證明在我國(guó)其他辣椒產(chǎn)區(qū)有將“子彈頭”作為辣椒俗稱(chēng)的情形，因此二審法院最終并未認(rèn)可其為辣椒的通用名稱(chēng)。
第三，如果某一商品標(biāo)志的使用者具有唯一性，則不構(gòu)成通用名稱(chēng)。
近年來(lái)，熱門(mén)詞語(yǔ)層出不窮，而且傳播速度快、范圍廣、影響大，例如“犀利哥”“白富美”“給力”等。這些網(wǎng)絡(luò)熱詞迅速走紅，立刻成為一些商家打造品牌的“新寵”，紛紛被作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。然而，如同拍客商標(biāo)案中法院指出的那樣，這些詞語(yǔ)經(jīng)過(guò)網(wǎng)友的大量、普遍使用，極可能構(gòu)成通用詞語(yǔ)。
如果某一標(biāo)志雖然是熱門(mén)詞語(yǔ)，但其使用者是唯一的，換言之，消費(fèi)者對(duì)于商品來(lái)源的提供者不會(huì)發(fā)生混淆和誤認(rèn)，則該標(biāo)志仍然不能進(jìn)入通用名稱(chēng)范疇。例如，“微信”是近年來(lái)大眾耳熟能詳?shù)囊粋�(gè)詞，也可以算非常流行的網(wǎng)絡(luò)熱詞，但其并未成為即時(shí)通信服務(wù)的通稱(chēng)，消費(fèi)者仍然知道其與騰訊公司具有一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。這是因?yàn)�，�?lèi)似于“微信”的即時(shí)通信應(yīng)用程序和服務(wù)是存在的，但并不統(tǒng)稱(chēng)為“微信”。不同公司開(kāi)發(fā)的應(yīng)用程序有不同的名稱(chēng)，如小米公司的“米聊”、陌陌科技公司的“陌陌”、中國(guó)移動(dòng)的“飛信”、中國(guó)電信的“翼聊”、網(wǎng)易公司的“易信”、中國(guó)聯(lián)通的“沃友”等。
第四，通用名稱(chēng)的認(rèn)定要考慮具體時(shí)間節(jié)點(diǎn)。
商品的通用名稱(chēng)雖然不具有顯著性，但會(huì)隨著使用者經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的開(kāi)展而發(fā)生顯著性的改變。例如，在著名的小肥羊商標(biāo)案中，一審法院認(rèn)定，全國(guó)有眾多餐飲企業(yè)在廣泛使用“小肥羊”這一名稱(chēng)，“小肥羊”名稱(chēng)在涮羊肉餐飲行業(yè)已被普遍使用，成為該行業(yè)的通用名稱(chēng)。但二審法院認(rèn)為，通過(guò)原告公司大規(guī)模的使用和宣傳，“小肥羊”已具備了識(shí)別服務(wù)來(lái)源的顯著特征，當(dāng)相關(guān)公眾看到這一名稱(chēng)時(shí)可以自然與原告公司相聯(lián)系，而不是指“一兩歲小羊”的通用名稱(chēng)。二審法院因此撤銷(xiāo)一審判決，改判被告停止侵權(quán)并賠償損失。兩級(jí)法院在同一問(wèn)題上態(tài)度截然相反，是因?yàn)閮蓚�(gè)案件的審理時(shí)間間隔一年，客觀事實(shí)已發(fā)生了相當(dāng)大的變化，商品（或服務(wù)）名稱(chēng)通過(guò)大規(guī)模的使用和宣傳，已經(jīng)獲得超出其字面含義、具有顯著特征的“第二含義”，從而獲得法律保護(hù)。新聞來(lái)源：中華商標(biāo)雜志